El abogado Luis Diez de Bonilla explica que La Suprema Corte de la Justicia de la Nación consideró que la reforma de subcontratación del 2021 y las obligaciones para las empresas no violan la Constitución, pero acotó las facultades de la Secretaría del Trabajo para determinar lo que puede considerarse o no como un servicio especializado.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) le cerró la última llave al outsourcing basado en suministro de personal al validar la reforma de subcontratación del 2021 y declaró constitucional el nuevo régimen de servicios especializados incorporado en la Ley Federal del Trabajo (LFT)
A través de un comunicado, la SCJN informó sobre la resolución de la Segunda Sala del máximo tribunal del país, con la cual se validaron los diversos requisitos impuestos a las empresas para la subcontratación de servicios u obras especializadas.
“A diferencia de la regulación del 2012, que dejaba mucho espacio a la interpretación, los artículos 12, 13 y 14 de la Ley Federal del Trabajo dejan poco a nada de espacio a la interpretación. La primera recomendación es tener muy claro lo que se puede y no se puede subcontratar, la vigencia de las repses y departamentos o personas encargadas de los cumplimientos normativos en las empresas.” asegura el abogado Luis Diez de Bonilla.
Dichos artículos fueron modificados con la reforma de subcontratación y son la base del régimen de servicios especializados. Por un lado, prohíben el outsourcing basado en suministro de personal; por el otro, permiten la tercerización de servicios sólo cuando estos no formen parte del objeto social y actividad económica preponderante del contratante.
“La sentencia de la corte nos da un contexto interesante, La primera visión es que válida que la reforma de subcontratación es constitucional porque no se agravian los derechos de terceros y hace énfasis en decir que la subcontratación de servicios especializados está permitida siempre y cuando no formen parte del objeto social y actividad económica preponderante de la beneficiaria de los servicios.” explica Luis Diez de Bonilla.
Diversas empresas promovieron amparos contra las nuevas disposiciones, los cuales llegaron a la SCJN. En un comunicado, la corte destacó que uno de los argumentos para validar la reforma, es que el anterior régimen de outsourcing necesitaba un cambio, porque se presentaron diversos abusos hacia los trabajadores subcontratados, quienes en ocasiones cotizaban con un salario inferior al que realmente percibían, resultaban afectados en el reparto de utilidades, así como en la esfera de previsión social ante la imposibilidad para obtener una jubilación digna, además del consecuente detrimento en las finanzas públicas.
Además de validar las disposiciones establecidas con la reforma de la LFT la Suprema Corte determinó que la Secretaría del Trabajo y Previsión Social no tiene facultades para definir qué debe entenderse por servicios u obras especializadas.
En la fracción siete del segundo artículo del acuerdo, se define los servicios especializados como aquellos que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña la contratista que se encuentran sustentados entre otros, en la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia, los cuales aportan valor agregado a la beneficiaria.
Debido a la reforma de subcontratación, al menos 2.9 millones de trabajadores fueron reconocidos por sus empleadores reales mediante la sustitución patronal, de acuerdo con cifras del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). El traslado de empleados de empresas de outsourcing e insourcing a compañías operadoras, también implicó un crecimiento promedio de 27% del salario base de cotización de esta fuerza laboral. Actualmente el mercado formal de servicios especializados emplea a 3.5 millones de personas.
Una de las claves para que el régimen de servicios especializados avanzara, fue el tope a la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas (PTU) esto para evitar distorsiones de la prestación en el traslado de las personas de empresas de outsourcing a operadores. De esta manera, el beneficio está topado a tres meses de salario o el promedio de las utilidades pagadas en los últimos tres años, lo que resulte más favorable para el trabajador.
Como resultado de esta regla, este año creció 17% la cantidad repartida por esta prestación, en suma las empresas otorgaron 214,000 millones de pesos a los trabajadores, según datos de la STPS.
Esperamos que esta información te sea de utilidad y agradecemos la información al abogado Luis Diez de Bonilla, socio de la firma Diez de Bonilla Kuri y Asociados S.C.
